一、基本案情

被告人杨某系某国有房地产开发公司（以下简称甲公司）总经理。1998年1月至5月间，在甲公司与丙公司已签订委托丙公司销售甲公司所有的24套商品房包销协议后，杨让乙公司（该公司系杨本人与其妻、其子等人共同成立）与丙公司合作销售，按每平方米建筑面积40元的价格，由甲公司支付给并未提供销售服务的乙公司咨询费人民币9.5万余元。1998年9月至1999年9月间，甲公司又委托丙公司销售甲公司开发的商品房，在归还丁公司参建款的过程中，杨某将原值387.5万元的23套房屋及原值217万元的1400平方米房屋先后抵付给丁公司。因丁公司希望得到现款，杨某与丁公司商定，由乙公司分别以人民币350万元、205万元将上述房屋兑现抵付给丁公司。同时，杨某又与丙公司商定由乙公司再将上述房屋加价（387.5万、219.1万）销售给丙公司，从而使乙公司获得差价款人民币51万余元。

　　二、分歧意见

　　在本案处理过程中，对杨某的行为究竟如何定性存在不同意见。

第一种意见认为，杨某利用担任国有公司总经理的职务便利，在委托丙公司两次销售商品房的过程中，虚构事实，侵吞国有企业的利润，使其与家人参与投资注册成立的乙公司获得上述利润（61.1万余元），数额巨大，构成贪污罪。

第二种意见认为，杨某分别构成贪污罪（9.5万）和非法经营同类营业罪（51.6万），即认为杨在委托丙公司销售商品房以归还参建款的过程中，使自己经营的公司获利的这一节事实构成非法经营同类营业罪。其理由是：（1）贪污罪主要是采用虚构事实、隐瞒真相、涂改账目、收入不记账等手段，非法占有公共财物。而杨并未采取上述手段，而是利用其职务便利使其自己经营的公司在从事房地产经营活动中获利。（2）甲公司将房屋抵付丁公司是为偿还债务，故杨在上述活动中所获得的利润并不属甲公司所有，因而不构成贪污。

　　三、法理研究

我们同意第一种意见。

贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益，数额巨大的行为。两者的主要区别如下：

（1）侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的是复杂客体，既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权，其中前者是主要客体。而非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度。我国公司法赋予公司、企业的董事、经理管理的权限，同时也规定了董事、经理负有忠实管理义务，董事、经理违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业出资人的财产权益。

（2）主体要求不同。贪污罪的主体包括下列人员：一是国家工作人员，包括准国家工作人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。非法经营同类营业罪的主体也是特殊主体，但它仅限于国有公司、企业的董事和经理，因而比贪污罪的主体范围要小的多。

（3）客观方面的表现不同。贪污罪表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。行为人必须利用其职务便利，即利用本人职务范围内的权利和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件。非法经营同类营业罪则表现为：利用职务便利，自己经营或为他人经营与自己所任职的公司、企业的营业属于同类营业的业务，以谋取数额巨大的非法利益。两者均利用了职务便利，但前者采用侵吞、窃取、骗取等手段，后者主要体现为以“竞业经营”来获取非法利润。

根据上述分析，首先，探讨本案的第一节事实，杨某以参与合作销售名义非法获利事实的定性问题。杨某当时是国有公司总经理，其利用职务便利，在与丙公司已签订委托销售24套商品房的过程中，虚构了由其家人等组成的乙公司提供咨询服务等事实，使乙公司获利。由于杨某作为国有公司从事公务的人员，利用职务便利，采用虚构事实的手段，侵吞国有公司的合法利润，因此构成贪污罪。

其次，再探讨第二节事实的定性。对于被告人杨某此节行为认定之所以会出现两种意见，关键在于如何认定其在甲公司房产抵付还债过程中的行为性质。根据上述对贪污罪和非法经营同类营业罪的区别分析，可以看出：由于杨某是国有房产公司的总经理，这既符合贪污罪的主体要求，也符合非法经营同类营业罪的主体要求。并且杨某系在其任职期间，利用了其在甲公司所获得的经营方面的信息及拥有的经营决策权，参与甲公司以自有房屋抵付还债、变现及转让的全过程，从而使其占有51万余元，这显然是利用职务便利的行为。因此，对于上述情况并无争议。

从杨某采用的手段来看：杨某在甲公司委托丙公司销售甲公司开发的商品房以归还丁公司参建款的过程中，因丁公司希望得到现款，杨某与丁公司商定，由乙公司分别以人民币350万元、205万元将上述房屋兑现作为抵付的欠款。但同时，杨某又与丙公司商定由乙公司再将上述房屋加价，分别以387.5万、219.1万销售给丙公司，从而通过自己经营的乙公司侵吞了本应由甲公司获得的差价款人民币51万余元。在上述交易过程中，有两点值得注意：一是杨某在与丁公司谈判中已将原值387.5万的房价压低为350万，又将原值217万的房价压低为205万，由乙公司将上述房屋兑现作为抵付的欠款。二是与此同时，杨某又与丙公司商定由乙公司再将上述房屋加价（387.5万、219.1万）销售给丙公司，使乙公司从中获得差价款。杨某的行为似乎符合非法经营同类营业罪的特征，但究其实质，杨某是假借乙公司之手，侵吞了甲公司应得的差价款。一般而言，贪污罪主要是采用虚构事实、隐瞒真相、涂改账目、收入不记账等手段，非法占有公共财物，本案情况较为特殊，杨某以虚构的高价掩饰真实的低价，使甲公司的公共财产被其非法侵吞，其行为符合贪污罪的构成要件。

从差价款的性质来看，根据刑法的有关规定，公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产，以及在国家机关、企业、事业单位和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。认为甲公司将房屋抵付丁公司是为偿还债务，故杨在上述活动中所获得的利润并不属甲公司所有，因而不构成贪污的认识是错误的。因为杨某代表甲公司已与丁公司商定，将原欠款项压低为人民币350万元、205万元，由乙公司将房屋兑现后抵付欠款。事实上，由于杨某与丙公司商定由乙公司再将上述房屋加价销售给丙公司的交易是同步进行的，因此在甲公司与丁公司商定了较低的还款后，甲公司完全可直接将房产按较高的价位销售给丙公司再偿还丁公司，由甲公司获得上述差价，而无须通过乙公司代为销售。因此，杨某借乙公司之手侵吞的是甲公司应得的公款。

综上所述，对杨某的行为应以贪污罪认定，贪污数额61.1万余元。                                             （王尚）